México,
D.F., a 10 de agosto de 2017. – Con el ánimo de aportar a la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN) argumentos jurídicos y elementos técnicos que
coadyuven a emitir una resolución integral en el juicio de amparo de Telcel en
contra de la mal llamada “tarifa cero” (amparo en revisión 1100/2015, bajo la
ponencia del ministro Javier Laynez Potisek), el pasado 13 de julio de 2017, el
Instituto de Derecho de las Telecomunicaciones, A.C. (IDET) presentó una
opinión amicus curiae con consideraciones que la SCJN debería tomar en cuenta
para la sentencia que emita, como ha hecho en casos anteriores, ya que tendrá
repercusiones en la política pública de telecomunicaciones y en los derechos
fundamentales de los usuarios y de la población mexicana en general.
A
pesar de que el 4 de agosto de 2017, la Segunda Sala de la SCJN admitió
formalmente la opinión amicus curiae del IDET, en una extraña postura que
contradice la actuación del Supremo Tribunal en el pasado, el proyecto de
sentencia dado a conocer el día de hoy por esa Sala omite hacer referencia
alguna a las manifestaciones formuladas por el IDET. En efecto, en otros casos
de interés público la SCJN fue receptiva a las manifestaciones de
organizaciones civiles. Por ejemplo, en el dictamen que valoró la investigación
constitucional realizada por la comisión designada en el expediente 3/2006,
integrado con motivo de la solicitud formulada por el ministro Genaro David
Góngora Pimentel, para investigar violaciones graves de garantías individuales,
se destacó el amicus curiae del Instituto para la Asociación y la Democracia,
Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez. Igualmente, en el amparo
directo 6/2010 se razonó en la sentencia que se recibieron dos escritos de
amicus curiae en los que se hacía valer la importancia del derecho a la
protesta social. De la misma forma, en la ejecutoria de la acción de inconstitucionalidad
96/2014 y su acumulada 97/2014, en contra de la Ley de Movilidad del Distrito
Federal, se glosaron y razonaron los amicus curiae presentados por diversas
organizaciones civiles.
Con
argumentos dogmáticos, el proyecto de sentencia se basa en situaciones alejadas
de la realidad y afirma que Telcel ha visto afectada su estabilidad financiera;
que sufrió medidas desproporcionadas e injustificadas equivalentes a la
expropiación; que su libertad de comercio fue limitada de manera irracional, y
que le es imposible replicar las ofertas de sus competidores, por lo que está
siendo desplazada del mercado arbitrariamente.
Los
argumentos del proyecto de la Segunda Sala se alejan evidentemente de la
realidad, ya que a partir de que entró en vigor la medida impugnada por Telcel
y hasta el día de hoy, este operador solo ha perdido 5.8 puntos porcentuales de
participación en el mercado móvil de nuestro país. En el mismo lapso, en otros
países, reformas menos profundas han logrado mejores resultados en cuanto a la
distribución del mercado entre operadores.
Además,
Telcel mantiene la proporción más alta de EBITDA sobre los ingresos (31.6% en
el segundo trimestre de 2017) entre sus competidores (AT&T: -16.4% y
Movistar: 22.8%), a partir de que desde hace algunos periodos la oferta
comercial de este operador ha igualado y en ocasiones mejorado en términos de
precio y canasta de servicios aquella de sus competidores, con una marcada
asimetría en cobertura frente a estos. Lo que claramente se traduce en la persistencia
de un desbalance en las condiciones de oferta entre competidores.
Esta
nivelación tarifaria y de términos comerciales ha eliminado los incentivos para
los consumidores a emigrar de las redes del preponderante, por lo que no se
identifica una salida dramática de usuarios hacia los competidores. En
realidad, la participación de mercado del preponderante se ha mantenido
virtualmente en el mismo nivel en el mercado de telecomunicaciones móviles, e
incluso registra una tenencia y atracción de clientes de alto valor muy
superior a la del resto de sus competidores.
Lo
anterior significa que el operador preponderante no registra factores que ponen
en riesgo su viabilidad económica y libertad de comercio. Por el contrario,
continúa siendo el operador con el mejor desempeño financiero frente a sus
competidores, e incluso, sus resultados de operación y términos de oferta
indican que se ha acomodado a la regulación asimétrica de preponderancia que le
es aplicable.
Aún
más, la SCJN abiertamente contradice sentencias previas para concluir que el
Instituto Federal de Telecomunicaciones no está subordinado a la ley, aun
cuando el texto del artículo 28 constitucional así lo establece de manera
expresa. Quizá lo más grave del proyecto de sentencia es que no sólo eliminará
en favor de Telcel una de las medidas asimétricas que han permitido la
reducción de precios al usuario, sino que es el preludio del desmantelamiento
integral de las medidas asimétricas establecidas en la ley. En pocas palabras,
una verdadera contrarreforma.
Acerca
del IDET
El
Instituto de Derecho de las Telecomunicaciones (IDET) es una asociación civil
mexicana, constituida en julio del 2002, con fines estrictamente académicos, de
investigación y propositivos, integrado por un grupo de especialistas del
sector de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información, que
contribuyen al perfeccionamiento del marco regulatorio existente.
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